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Il arrive fréquemment qu’une société découvre qu’un de ses associés exerce une activité concurrente à celle de la société. Bien que cette situation puisse être assez désagréable, cette concurrence n’est pas, par principe, interdite au seul motif que celui qui l’exerce a la qualité d’associé de la société. Toutefois, elle peut le devenir à certaines conditions, et ouvrir droit, pour la société qui se trouve en situation de concurrence, à des dommages et intérêts et à la possibilité de demander la cessation immédiate de l'activité concurrente.
Dans cet article, PRIMO Avocats revient sur la concurrence exercée par l’associé non-dirigeant d’une société.
1. Le principe: la liberté d’un associé d’exercer une activité concurrente à celle de la société
En principe, l’associé (non-dirigeant) d’une société est libre d’exercer une activité concurrente à celle-ci. En effet, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie permet à chacun d’exercer librement une activité commerciale, sauf à nuire, de manière préjudiciable, à un tiers.
Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, c’est :
La liberté d’entreprendre : chacun est libre d’exercer une activité commerciale, et de s’établir où il le souhaite.
La liberté d’exploiter : l’entrepreneur est libre de choisir les moyens à employer pour exercer son activité, sous réserve bien entendu d’utiliser des moyens licites.
La liberté d’exercer une activité concurrente : l’entrepreneur a le droit de concurrencer les autres, toujours en utilisant des moyens licites.
Ce principe de libre concurrence pour un associé a été rappelé dans un arrêt du 15 novembre 2011 (Cass. com. 15 nov. 2011, n°10-15049) pour les SARL: :
« Sauf stipulation contraire, l'associé d'une société à responsabilité limitée n'est, en cette qualité, tenu ni de s'abstenir d'exercer une activité concurrente de celle de la société ni d'informer celle-ci d'une telle activité et doit seulement s'abstenir d'actes de concurrence déloyaux ».
Et dans un arrêt du 10 septembre 2013 (Cass. com. 10 septembre 2013, n°12-23.888) pour la SAS :
« Attendu que, sauf stipulation contraire, l'associé d'une société par actions simplifiée n'est pas, en cette qualité, tenu de s'abstenir d'exercer une activité concurrente de celle de la société et doit seulement s'abstenir d'actes de concurrence déloyale ».
Il faut comprendre de ces arrêts que :
L’associé d’une société n’a pas d’obligation de loyauté vis-à-vis de cette dernière, et est libre d’exercer une activité concurrente à celle de la société. La situation est toutefois différente lorsque l’associé porte également la casquette de dirigeant puisque ce dernier est tenu à une obligation de loyauté vis-à-vis de la société.
Cette liberté de concurrence peut être restreinte par une stipulation contractuelle spécifique (2).
La liberté de concurrence trouve sa limite dans la concurrence déloyale (3).
2. La restriction à la liberté d’entreprendre d’un associé par une clause de non-concurrence
Pour prévenir l’activité concurrente qui pourrait être exercée par un associé, il est fréquent de conclure une clause de non-concurrence, qui a pour objet d’interdire à une partie de faire concurrence à une autre partie, pendant la durée de relations contractuelles et/ou après leur expiration.
En pratique, s’agissant de l’associé d’une société, cette clause se retrouve souvent :
Dans les statuts de la société.
Dans un pacte d’associés.
Dans un contrat de travail, si l’associé exerce également une fonction salariée au sein de l’entreprise.
La clause de non-concurrence, lorsqu'elle répond à certaines conditions de validité (2.1), permet de sanctionner l'associé qui exerce une activité concurrente (2.2.).
2.1. Les conditions de validité d'une clause de non-concurrence
Préciser la nature de l’activité interdite
La clause de non-concurrence doit lister précisément la nature et l'étendue des activités interdites à l'associé. Il n’est pas possible, par exemple, d’interdire à un associé l’exercice de toute activité commerciale. Il faudra lister précisément les activités concurrentes interdites à l'associé.
Être limitée dans le temps et dans l’espace
La clause de non-concurrence doit préciser sur quel secteur elle s’applique et pour quelle durée. Par exemple, on peut prévoir qu’un associé s’interdit d’exercer une activité concurrente à celle de la société pour une durée de 6 mois dans un rayon de 100 km autour du siège social de la société.
Être proportionnée aux intérêts de la société que l’on protège
C’est ici une question de bon sens. Si la société dont on cherche à protéger les intérêts exerce une activité de vente de matériel informatique, on ne pourra pas interdire à l’associé d’exercer une activité d’agent immobilier.
Prévoir une contrepartie financière si l’associé est également salarié de la société
Il s'agit d'une condition supplémentaire qui ne s’applique qu’à l’associé salarié de la société. En effet, le droit social est plus protecteur et impose une contrepartie financière à la clause de non-concurrence d’un salarié. En revanche, si l’associé n’est pas salarié de la société, aucune contrepartie financière ne s’impose.
Ces conditions sont essentielles, car si elles ne sont pas respectées, la clause de non-concurrence peut être considérée comme nulle, et donc ne s'appliquera pas.
2.2. Quelle est la sanction en cas de violation d’une clause de non-concurrence ?
En cas de violation de la clause de non-concurrence par l’associé, et d’exercice d’une activité concurrente à celle interdite par la clause, l’associé engage sa responsabilité contractuelle.
La clause de non-concurrence prévoira normalement la sanction applicable, à savoir :
Obligation pour l’associé de cesser l’activité concurrente
Condamnation à des dommages et intérêts pour la société victime de concurrence.
Ici, il conviendra évidemment de se reporter aux termes de la clause de non-concurrence qui peut prévoir des sanctions spécifiques.
En pratique, la société qui constate que son associé viole la clause de non-concurrence devra lui adresser une mise en demeure d’avoir à cesser tout acte de concurrence dans un certain délai. Il est recommandé de faire appel à un Avocat d'affaires pour rédiger cette mise en demeure. Si l’associé ne s’exécute pas, il sera utile de faire constater, par un huissier de justice, les actes de concurrence, et de saisir ensuite les Tribunaux pour obtenir la cessation des actes de concurrence, sous astreinte, et obtenir des dommages et intérêts.
3. Les limites à la liberté d’entreprendre d’un associé : la prohibition de la concurrence déloyale
En l’absence de clause de non-concurrence, l’associé est en principe libre d’exercer une activité concurrente à celle de la société. Il n’est d’ailleurs même pas tenu, légalement, d’avertir la société de la création d’une activité concurrente.
Toutefois, et pour des raisons évidentes de bonne entente entre les associés, on conseillera à l’associé qui souhaite créer une activité concurrente, d’en avertir la société ainsi que ses associés…
Ce principe de liberté de la concurrence connaît certaines exceptions, et notamment l’interdiction d’exercer une concurrence déloyale au détriment de la société.
3.1. Qu’est-ce que la concurrence déloyale ?
La concurrence déloyale est l’usage excessif de sa liberté d’entreprendre, en recourant à des procédés contraires aux règles loyales du commerce. L’action en concurrence déloyale vise à réprimander l’abus dans la liberté d’entreprendre par l’usage de pratiques interdites et sanctionnées.
Voici quelques exemples de concurrence déloyale :
- Détournement de clientèle
- Imitation
- Débauchage de salariés
- Dénigrement
- Révélation de secrets d’affaires,
- Utilisation du fichier client
- Confusion
3.2. Comment est sanctionnée la concurrence déloyale d’un associé ?
En cas de concurrence déloyale exercée par un associé, ce dernier est susceptible d’engager sa responsabilité délictuelle à l’égard de la société dont il est associé.
La victime peut saisir le juge des référés, lequel a la faculté de prendre toutes les mesures nécessaires pour faire cesser le trouble occasionné, au besoin sous astreinte.
Le juge peut condamner l’associé concurrent à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, qui peut être matériel et résulter de la perte de clientèle ou de la perte de chance de la développer, ou moral et prendre la forme d'un trouble commercial.
Il peut prononcer une injonction de cesser les agissements déloyaux, au besoin sous astreinte, et ordonner une publication ou une diffusion de la décision.
L’action en concurrence déloyale nécessite de préparer, avec l'aide d'un Avocat d'affaires, un dossier solide à présenter au Tribunal, notamment avec des preuves irréfutables des agissements déloyaux et un chiffrage précis du préjudice subi.
Victime de la violation d'une clause de non-concurrence ? Concurrence déloyale ?
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